UN NUEVO PROBLEMA SOCIAL

II. EL “NUEVO” PROBLEMA SOCIAL: LA PÉRDIDA DE LA VIVIENDA HABITUAL BAJO LA VETUSTA LEGISLACION HIPOTECARIA




Muchos ciudadanos están perdiendo su vivienda habitual en el marco de la crisis. Es un hecho y es noticia. Parece que falta sin embargo una reflexión sobre su alcance y significado.


Con carácter general, estamos hablando de las consecuencias del impago de créditos con garantía hipotecaria, con lo que ello legalmente implica, sin más discusión posible, de pérdida automática de la posesión del bien puesto como garantía del crédito.



Pero, en medio de un sinfín de casos y supuestos de “prendas” o garantías de créditos concedidos a personas físicas o jurídicas, hay un grupo de estos, que son sólo una parte, para la adquisición de la vivienda habitual, en la que se vive todos los días. ¿No debería ser algo distinto? Al menos, ¿no deberían tener una consideración diferenciada respecto a bienes que se ponen como garantía de créditos a empresas o personas pero que no se “juegan” su vivienda?

La cuestión viene de lejos, amparada en la legislación hipotecaria decimonónica que nunca se pensó, ni en aquél entonces podía concebirse entre sus supuestos, que el crédito pudiera concederse a personas relativamente “insolventes”, cuyo único patrimonio fuera la vivienda en la que iban a vivir y para cuyo pago lo solicitaban. Esa legislación, ni siquiera en su revisión de 1946, consideraba la propiedad horizontal, un invento más tardío, aunque ahora también parezca remoto.


En tiempos de bonanza, y sobre todo en el contexto de la”burbuja inmobiliaria”, el problema, en su dimensión social, tardó en aparecer. Hoy, tras el pinchazo de aquella y en el marco de la crisis, ha explotado. Ha surgido un nuevo problema social.



No es sólo nuevo por su intensidad. No lo es pues por ser mal de muchos. Surge ante una respuesta, que falla en significativa medida, ante una concepción social de la cuestión de la vivienda que está amparada en nuestra Constitución y que se articula de forma inadecuada en una vetusta legislación concebida para otros supuestos.



La pérdida actual de sus viviendas habituales por parte de muchas personas se convierte entonces en un problema social de primer orden. Rompe la respuesta colectiva, social, siguiendo determinadas condiciones planteadas, e incluso impuestas- mediante las larguísimas hipotecas de acceso a la propiedad- desde el sistema económico-financiero. Esas condiciones podría considerarse que constituían la respuesta,”a la española”, al mandato constitucional de una vivienda digna que entonces, mediante el desahucio, se quiebra, conculcando ese derecho.


Ayer muchas hipotecas, hoy muchos desahucios



En la burbuja inmobiliaria se produjeron un sinfín de viviendas y se dieron un número impresionante de hipotecas. Esta es la base, y causa, de la crisis por la abultada deuda privada (de bancos, empresas y familias) que después ha generado una deuda pública, cuyo tardío pero acelerado y desmesurado incremento ha disparado el déficit público. No es este el origen de la crisis sino su consecuencia, tras el drástico desplome de los ingresos. De ahí, entonces, los crecientes recortes sociales, que se convierten en otro de los agravantes, ¡y de qué modo!, de la mayor crisis que hayamos conocido.

Se concedieron sin duda muchos créditos con garantía hipotecaria. Bancos y Cajas pugnaban por quien daba más.



Unos, se supone que la mayoría, se concedieron a inversores especulativos y/o a propietarios que ya contaban con vivienda habitual, que compraban entonces una segunda o tercera vivienda o que simplemente adquirían títulos de propiedad para pronto revenderlos después, como activos que se revalorizaban cada año casi en un 20%.

Pero, otras muchas, lo fueron como el único medio, por fin posible, de conseguir una vivienda habitual.

Resulta difícil saber cuál fue el reparto. No parece que sea una información accesible y ni siquiera conocida. He tenido acceso sin embargo a un notable, y parece que singular, Estudio desarrollado por la Consejería de Justicia del Gobierno Vasco en relación a los desahucios y consiguientes “lanzamientos”, en el argot ejecutivo judicial. El Estudio se hizo, en cuanto muestra supuestamente representativa, en cuatro juzgados de Bilbao. Aunque el Estudio se refiere, lógicamente, a los resultados de los impagos, nos da una pista respecto al reparto entre créditos con garantía hipotecaria en general y los que se concedieron para adquisición de vivienda habitual.


El porcentaje de casos en que el lanzamiento se produce en la vivienda habitual apenas alcanza al 40%. No obstante, ese porcentaje no mayoritario representa, en relación a la cuantía agregada de los créditos, una proporción mucho menor. Ese tipo de hipotecas representa tan solo un 20% del total. En la muestra, 9 M€, respecto a 45 M€ de otro tipo de créditos hipotecarios a empresas y personas.


Cuando ahora nos alarmamos, y con razón, por los más de 500 lanzamientos mensuales en la Comunidad de Madrid, habrá que pensar que serán menos los que se refieran a pérdida de la vivienda habitual. Serán sin embargo una cantidad significativa, que muestra el problema social que antes hemos enunciado, y cuyo lógico impacto mediático conocemos.



Su dimensión, tanto en número de casos como en cuantía agregada de deuda, pudiera ser, en el conjunto de España, bastante más manejable, en términos macroeconómicos, que considerar la totalidad de los lanzamientos. Es más, los millones de euros que se necesitarían para solucionar el problema social de los desahucios de vivienda habitual representarían una pequeña proporción de las cifras que se manejan para el “banco malo”.


El problema ha explotado ahora, la cuestión viene de lejos

Se ha incluso criticado a veces el que los españoles hayamos querido tener nuestras viviendas en propiedad, invirtiendo para ello una cantidad muy importante de nuestros ingresos mensuales, en lugar de utilizar el alquiler. No tiene sentido esa crítica sin tener en cuenta nuestra historia. Además, y paradójicamente, muchos países europeos nos envidian precisamente por eso, porque la mayor parte de los españoles residimos en una vivienda de nuestra propiedad.



Según las estadísticas, llegamos casi a rozar el 90% en los años del boom. Ahora será algo menos. En esos años también se decía que el 70% de las familias propietarias ya habían pagado totalmente su vivienda. Son datos difíciles de obtener y que a nadie parecen interesar.


Somos sin duda una sociedad de propietarios, quizás respondiendo a aquel dicho de que había que intentar que pasásemos de una sociedad de proletarios a otra de propietarios.



En los años 40, después de la guerra civil, la escasez de viviendas en las ciudades era pasmosa. No hay más que leer literatura y ver algunas emblemáticas películas de nuestro cine español, como “El pisito”, para comprender hasta que punto la gran mayoría de los españoles luchaba, en aquellos años, por tener donde vivir.



Barrio de chabolas en Madrid en 1957


En el tardío y acelerado proceso de trasvase campo- ciudad, que en España se produjo en apenas 20 años, faltaron viviendas. Primero el realquiler con derecho a cocina, y después las chabolas, fueron las precarias soluciones.



Lo que ha ocurrido, y esta es mi tesis fundamental, es que, en el trascurso de estos casi 70 años, los españoles hemos accedido a la vivienda sin contar realmente con la estructura económica y jurídica específica que exigía ese tremendo esfuerzo económico.



Así como hubo leyes útiles para esa evolución, como fueron la propia Ley de Arrendamientos Urbanos de 1946, en la que se establecieron los derechos de tanteo y retracto para los inquilinos, y, sobre todo, la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, que permitió desmembrar patrimonios históricos de grandes familias que los sacaron al mercado, nunca hubo una regulación que diera la necesaria protección al proceso de compra de la vivienda habitual.




Recuerdo bien, tanto cuando era abogada como en mis primeros años de juez, como era habitual encontrarnos, en los expedientes, toneladas de letras de cambio que firmaban muy modestos compradores para conseguir, con un esfuerzo brutal, poder finalmente pagar las viviendas mínimas que habían adquirido en el extrarradio de Madrid.



No se muy bien si las letras de cambio dejaron de ser el instrumento habitual para la compraventa de viviendas porque no garantizaban suficientemente la financiación que ofrecían los bancos y las entidades de crédito, o porque hubo tantas estafas en la venta de viviendas mediando letras de cambio, que hicieron que este instrumento de financiación dejará de ser finalmente utilizado.



Lo cierto es que en torno a los años 70-80 comienzan las hipotecas, primero para las viviendas nuevas y después, también para las viviendas de segunda mano. Así, y ya dentro del periodo constitucional, la compraventa de viviendas se lleva a cabo de manera genérica por medio de una forzada utilización de la rancia ley hipotecaria.

La ley del s. XIX ¿base de la especulación del s.XXI?

Como antes se ha dicho, la ley hipotecaria nunca estuvo pensada para este fin. Ley del siglo antepasado, ofrecía financiación a los grandes terratenientes, en condiciones aceptables en ese medio pero sin duda imposibles de trasplantar a las pequeñas economías que hoy día constituyen el gran número de deudores hipotecarios, cuyo patrimonio se reduce, precisamente, al bien que están adquiriendo mediante la hipoteca. Nunca este hubiera sido “suficiente” para la concesión del crédito en el espíritu de la ley en su concepción inicial.


La ley hipotecaria era una ley “interpares”. Introducía reglas del juego entre los propietarios, pocos y patrimonialmente solventes.



La ley hipotecaria está asociada entonces a un procedimiento ejecutivo que no permitía defensa alguna al deudor. Hoy, genera total indefensión al nuevo tipo de deudor, que está de hecho adquiriendo dificultosamente la condición de propietario.



En el citado Estudio del Gobierno Vasco se constata esa indefensión. En los procedimientos de ejecución que acabaron en desahucio contra deudores de créditos hipotecarios de vivienda habitual ninguno pudo oponerse. Es decir, no ha habido juicio, si por juicio como debe ser se entiende un dialogo en el que, cuando se trata de un contrato, uno y otro de los contrayentes alegan lo que consideren oportuno respecto a su posible incumplimiento.


Los actuales deudores hipotecarios no tienen pues posibilidad alguna de alegar las razones de su incumplimiento.

Y lo que es más terrible, sabemos que muchos deudores hipotecarios no pueden pagar las cuotas hipotecarias establecidas en el contrato porque ni tienen trabajo ni posibilidad alguna de encontrarlo. No se trata entonces de que no quieran pagar dichas cuotas. Eso ocurrirá sin duda en algún caso, pero será la excepción En la inmensa mayoría de los casos no pueden hacerlo porque han cambiado, externamente, las condiciones y circunstancias en que se firmó el contrato y se contrajo el compromiso de pago. Pero es más, esas circunstancias han cambiado para ambas partes y, en consecuencia, resulta aun más cuestionable que solo se pretendan seguir aplicando unilateralmente en contra del deudor.



Impelidos por el sistema financier


Por supuesto que el marco jurídico general permite disculpar la conducta del deudor que incumple cuando la misma no se debe a su voluntad, sino a causas que él no puede controlar.

Pero nos encontramos ante un dilema. Los conflictos que se suscitan son “individuales”. Surgen caso a caso entre individuos /familias que no pueden pagar y su prestamista, en su mayoría entidades de crédito que reclaman la vivienda cuyas cuotas hipotecarias se han interrumpido de pagar. El dilema es éste, ¿nos encontramos pura y simplemente ante un conflicto civil entre el prestatario y acreedor o es ésta una manifestación, una más, del problema social el que ahora nos enfrentamos?


Los derechos, en su formulación jurídica, se regulan mediante parámetros estáticos, al margen del marco social, dinámico y cambiante, en el que tienen que aplicarse. Es un hándicap difícilmente superable. La actualización legal siempre va detrás de las demandas sociales. Y ello, a pesar de que, con carácter general, el Código Civil , aun en pleno franquismo, sabiamente introdujo, en su artículo 3, el mandato de que, cuando se aplique toda ley, se tengan en cuenta las circunstancias sociales.


Volviendo a las hipotecas, no se puede dejar de lado que el sistema financiero ha utilizado la heredada estructura jurídica tan “adecuada” a sus intereses, de espaldas a los de las grandes mayorías, para su beneficio.


Las hipotecas “baratas” y accesibles de los años del boom no se consideraron aquí “subprime”. Con los enjuagues que las envolvían, las infladas tasaciones , el reducido valor de subasta, los avales en cadena…… bien podrían considerarse una cuestionable oferta bancaria a semejanza de las “preferentes”, hoy reconocido producto de alto riesgo sólo explicado en la letra pequeña, casi oculta, y vendido, en tanto chollo, a pequeños inversores.

Pudieron no llegar a estar, como en USA, “ empaquetadas” en productos de inversión más sofisticados y opacos, pero cumplían el mismo papel que las “ subprime” e incluso, de manera más directa, servían de respaldo a la financiación interbancaria exterior. Servían para convencer a los grandes bancos del “Norte” de lo mucho y bien que se hacía y vendía en el ahora denostado “Sur”. Daban pie a que se frotasen las manos los que hoy, tan sesudos y prudentes ellos, cuestionan los desmanes del “Sur “y se aterrorizan de no poder recuperar sus créditos, que tan pingües beneficios les dieron y que , inusitadamente , pensaban que les iban a poder seguir dando, a medio largo plazo, sin parar.


Sin duda, esas hipotecas, tanto en Estados Unidos como aquí, se dieron sobre la base de la incesante revalorización de los productos inmobiliarios. Ello alimentaba la inversión especulativa y daba seguridad a las entidades de crédito ante los propietarios “advenedizos”.

Si estos últimos no podían pagar, se les echaba y se revendía la vivienda, que habría aumentado de precio. Eso era así, literalmente, en USA, donde está lógicamente establecida la dación en pago, con lo que implica de riesgo compartido entre entidad de crédito y cliente, desde el momento mismo de concesión del crédito.


En España era todavía más beneficioso para las entidades de crédito. Se tasaba con alegría y después, si no se podía pagar, esa tasación (tantas veces reconocida artificial) se convierte en deuda…..aunque la vivienda que, tras el desahucio recupera la entidad de crédito, se reconozca que vale en el mercado sensiblemente menos.


Aquí es donde se pone en mayor medida de manifiesto la total inadecuación de la regulación legal de la garantía hipotecaria, al menos cuando se trata de financiar la vivienda habitual.



Dicha constatación, sin embargo, no elude de considerar que, como decía al inicio de este apartado, con las “letras” primero y después con las “hipotecas”, no haya sido el sistema económico-financiero el que haya impelido a los residentes en este país a optar, obligadamente, a la masiva compra financiada de su vivienda. Con otras connotaciones y complementos, esa “pulsión” ha estado en la base de nuestro “modelo productivo”. Ahora se dice que se quiere cambiar. Ya veremos. Al menos, se deberían paliar sus efectos colaterales.



No puede ser que se culpe ahora a los que no pagan, al igual que en el extremo se hace con los parados. Los que ahora no pagan fueron impelidos a meterse en esa “aventura hipotecaria”, ya que las hipotecas se convirtieron, de hecho, en el medio de hacer efectivo el derecho constitucional a una vivienda digna, arrumbadas en la bonanza las VPO y confiando de hecho en el mercado.


No lo olvidemos. La vivienda es un derecho constitucional apoyado además en Convenciones Internacionales.

El problema social generado por el sistema económico choca además con el derecho, igualmente social, a una vivienda digna.´


Conviene recordar que nuestra Constitución, en su artículo 47, reconoce el derecho a todos los españoles a una vivienda digna.

Raquel Rolnik, Relatora de NNUU, para el Derecho a una Vivienda Digna

Conviene recordar asimismo que Naciones Unidas cuenta también, entre sus Procedimientos Especiales, (mecanismo institucional para garantizar el cumplimiento de los derechos humanos) el de la vivienda digna.



El derecho internacional a la vivienda digna se basa tanto o en la Declaración Universal de Derechos Humanos (articulo 25) como en el Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales (artículo 1, 11) y obliga a los Estados a demostrar que, en conjunto, las medidas que se adopten sean suficientes para hacer efectivo el derecho a una vivienda adecuada para todos.


La relatora de la ONU por una vivienda adecuada, Raquel Rolnik, de visita en Barcelona el pasado año, responsabilizó al gobierno de la situación de emergencia habitacional en la que se encuentran centenares de miles de familias en el Estado Español. De esta manera, recordó que España ha suscrito diferentes Convenios internacionales que la obligan a garantizar el derecho a la vivienda y evitar los desalojos por razones económicas y que sin embargo está incumpliendo sistemáticamente. Asimismo, como es obvio, culpó a los bancos de la burbuja inmobiliaria.


El derecho a proteger: el realojo, al menos provisional


El reconocido problema social que antes he señalado requiere de soluciones igualmente concebidas de derecho social. Reclama nuevas iniciativas, algún invento social para hacerle frente. Y para ello, en primer lugar, es preciso identificar el derecho a proteger del que se deriven, y en el que se apoyen, las propuestas de actuación.


Este derecho a proteger, vinculado al constitucionalmente establecido, habrá de ser el derecho al realojo al menos provisional, dando pasos hacia el cumplimiento del derecho/ mandato constitucional.



El derecho al realojo no es nuevo. Se puede intuir, aunque sea de forma imprecisa, en la conciencia jurídica de que una persona o familia a quien se le expulsa de su domicilio tiene que encontrar un lugar donde pueda residir.


Encontramos diversos apoyos para lo que podría ser la construcción del nuevo derecho.

De un lado, se podría apoyar en la tradicional inembargabilidad del “lecho”, la cama, establecido en nuestro derecho procesal civil. De otro lado, en la práctica al menos, cuando no siempre en su enunciado legal y formal, del derecho al realojo en las expropiaciones amparadas en la legislación del suelo.



Pasar del “lecho “al “techo”, tras casi dos siglos desde que aquél fue declarado inembargable, parecería lógico.






Hace años que el ahora magistrado del Tribunal Supremo, Román García Valera, y yo misma, cuando ambos éramos magistrados en la plaza Castilla de Madrid, nos manifestamos en esa posición, en un artículo (que no recuerdo donde lo publicamos) en el que no hacíamos sino expresar la lógica traducción actual de aquel viejo precepto, respondiendo a una sensibilidad social de la que hoy parecen adolecer mucho de las medidas que se adoptan.


Curiosamente, la nueva ley de Enjuiciamiento Civil, del pasado 2000 , que quiso dar un aspecto más moderno a ese antiguo precepto, de 1880, resulta ridícula, al haber sustituido lo que siempre había sido el “lecho”, por lo que resulta ahora inembargable: el mobiliario, no superfluo, de las familias. Es decir, algo que no se sabe que es y que elimina todol vínculo de arraigo ((algún sitio donde descansar) que era lo que el “lecho”, entre otras cosas, significaba.



También encontramos precedentes interesantes para ir configurando el derecho provisional al realojo, en la legislación de la ley del suelo y sobre todo en su práctica. El realojo, “in situ o no”, ha venido siendo paulatinamente reconocido en las remodelaciones de barrios de infravivienda, como alternativa obligada de cumplir por el órgano expropiante, cuando los residentes lo planteaban frente a las indemnizaciones en metálico.




Con estos antecedentes y en el marco de nuestra ancestral legislación hipotecaria, algo se ha de hacer, algo cabe hacer. Son pasos para un invento social propiamente dicho.